一、我国工会维权机制的缺陷
在美国私营企业，工会的组建率只有l0％左右，一贯抵制工会的沃尔玛最终全部组建了工会，在我们为沃尔玛组建工会而高兴的时候，确实也有必要研究沃尔玛为什么最终接受了工会。从相关评论上看，大体有以下两种看法：
一些市场分析人士认为，沃尔玛不得已在中国成立工会，主要与中国市场巨大的潜力有关。一位在沃尔玛的竞争对手企业中任职的不愿意透露姓名的人士透露，近年来，沃尔玛在其他地方的扩张频频受阻，今年5 月和7月正式宣布出售韩国的16 家店和德国的85家店，在这两国全线撤离。与此形成鲜明反差的是，沃尔玛在中国却不断扩张。从1996年进人中国以来，目前已在中国30 个城市开设了59家商场，在中国员工超过2.3万人。沃尔玛表示，计划今年下半年还将在中国新增14 到17家店。沃尔玛首席执行长李斯阁(Lee Scott多次表示，中国是唯一一个有可能复制沃尔玛在美国的规模和成功的市场。
全国总工会的看法是，面对中国工会，面对中国特色的“共谋企业健康发展”原则，沃尔玛的传统做法受到了挑战。外企建工会，实现劳动关系和谐，劳资双方共赢，前景广阔。中华总工会在接受《华尔街日报》采访时表示，工会在沃尔玛的发展将最终使包括沃尔玛在内的广大外企深切认识到创建工会是个多赢之举。
或许两种因素兼而有之。笔者以为，这两种因素中都有令人担心之处。如果是屈服于市场压力，那么当这种压力减弱或者完全消失时，又当如何？如果是所谓中国工会“共谋企业健康发展”原则吸引了外商，可能会导致中国工会放弃自身的改革。值得注意的是，在各种评论中“职工意愿”是很少被提到的一个概念。然而，这本应当是组建工会最根本的动力。一旦工会离开了其根本源泉，工会很可能变成一种摆设。唐小东的案件也在提醒我们工会成立后应当如何发挥作用的问题。
唐小东被解除合同作为一起由维权引起的劳动争议，案情似乎并不复杂。
按照工会法第十八条的规定，工会主席在任期内不能被解除劳动合同，除非他犯有严重过失或者达到退休年龄。工会法第五十一条还规定：“违反本法规定，对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位，进行打击报复的，由劳动行政部门责令改正、恢复原工作；造成损失的，给予赔偿。对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。”第五十二条进一步规定，职工因参加工会活动而被解除劳动合同的、工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的，“由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收人二倍的赔偿。”
就案件的表面情况来看，似乎是唐小东因兼职而形成总务经理、工会主席两个职务，企业的解除是因总务经理的失职，还是履行工会主席的职务而被解除成为案件的关键。事实上唐小东在解除合同时，前一个职务己经不复存在，应当认定为后者，那么肯定违反了工会法的相关规定。法院最后支持了唐小东也是给出了一个明确的结论。从更深层次看，本案的关键取决于工人的态度。
你说是为工人维权而被解雇，工人认不认账？整个案件的审理中，唐小东虽然一直得到工会的帮助，但他所帮助的工人却一直保持着沉默，这才是唐小东所面临的最大尴尬。
我国工会有四项职能即维护职能、参与职能、教育职能、建设职能。有的职能主要是维护国家利益，有的职能是维护企业利益，也有的职能维护的是劳动者的利益。现行的制度设计使工会在维护国家利益、企业利益目标比较容易落实，而维护劳动者的利益的职能较难落实。作为工人的代表，工会的团结与维护功能本来应该是占据首位的，但现在大多数工会在职能上出现了一些错位。在一些国有企业，工会主要承担的是拾遗补缺的福利分配的责任；而在一些私营企业，工会的职能甚至只是在动员工人加班生产的时候才得到显现。
就我国的法律规定来看，我国赋予工会相当完整的职权，而且全国总工会本身也利用其极高的政治地位，以及参与立法的机会，不断地扩张着自己的权利。一直以来，我们以为只要给工会足够的权利，就能达到维护工人利益的目的。然而在实际运行的结果并非如此。这很像是我们设计了一架多功能的机器，并希望保护工人利益成为其主要功能。然而恰恰没有足够的动力机制去推动其主要功能的运转。唐小东所面临的最大尴尬是：一方面，作为公司的职员，他拿的是老板的工资，要为老板服务；另一方面，身为工会主席，他又必须要履行自己的职责，要替工人撑腰。两种不同的身份，代表着两种不同的、甚至相互冲突的利益和立场，这是明显的悸论。可以看到当唐小东履行前一个职能时，是完全合乎逻辑的，履行后一个职能时，反而是不合逻辑的。
由于动力机制的缺失，在现实中，我国工会特别是基层工会渐拆“变味”，发展状况越来越令人忧心；基层工会对企业的依赖性非常大，不仅工会的人员、经费要指望着企业拨付，而且往往工会主席也是来自企业方的代表，于是工会的日常工作，就成了逢年过节发一发福利品、探视生病的会员、抓好职工计划生育……甚至在某些企业里，工会沦为了传达企业旨意、代替企业安抚职工的机构，全国律协宪法与人权专业委员会主任、清华大学法律专业硕士联合导师吴革指出，在这种种“非常态”之下，“一是缺乏维权的内在动力，甚至倾向于企业一方；二是人事和经济上对企业的依附，导致工会缺乏独立性，发生劳资纠纷时很难超越自身利害关系而全力维护工人利益。个别不顾自身安危的工会成员，如唐小东，也势必会‘鸡蛋碰石头’，付出沉重的代价。”在工会尚未完全独立于企业，工人对工会的认知度、认同感总体不高的前提下，工会主席为工人维权，从某种意义上更像是“孤胆英雄”的仗义之举。由于缺乏制度上的保障，一旦与企业发生冲突，难免发生与企业对簿公堂而工人并不叫好的尴尬局面。
二、改进我国工会维权机制的思考
笔者以为，沃尔玛组建工会只是跨出了建立员工维权的第一步，走出工会维权的围城现象才更为重要。在坚持党的领导和一元化工会的基础上，我国工会要找到维权的动力源泉。以下四方百的改革也许是必需的。
1．工会的民主化
党领导的一元工会制度本身的合理性己没有论述的必要。尽管党的领导是工会产生和发展的关键，其根本利益是一致的，但工会作为职工自愿结合的工人阶级的群众组织，有自己独立的利益和职能。我国形成的中华全国总工会体系下的一元工会制度既是我国历史的选择，也是现实的选择。我国劳动者整体利益上的一致性，必然要求代表其利益的工会的一元化。从国际上来看，工会制度也并非我国独有。美国的工会组织劳联和产联的合并也说明了一个有团结力的工会，有助于联合劳动者同资方抗衡。工会是一元体制还是多元体制并不是工会能不能真正实现代表权的关键性问题，关键是使工会真正成为职工的代表，整合和维护职工的利益，摆脱工会的国家化思维定势。工会组织应当采取自下而上，通过充分民主的方式选举产生，工会的基层干部必须由信任的人来担任。
2．工会的职业化
大部分市场经济国家认为工会是受雇人的团体，是职业团体，雇佣人的团体也为职业团体，因而在立法上对两种职业团体作出共通的规定。许多国家不仅在宪法里规定了结社权，（我国也是如此），而且还规定了职业结社权。许多国家为了保障工会的法律地位，除宪法里作出必要的规定外，另在劳动法或工会法里作进一步的规定。从职业团体的角度出发，史尚宽将工会定义为：“劳动条件之维持改善为目的之同一产业或同一职业之工人组合。”也可简称为“以劳动条件之维持改善为目的之永续的结合团体”。
从职业团体出发，工会的职能应当是单一的，以维护劳动者的权益为唯一职能。理解工会职能，必然面临我国关于工会的两部主要法律：一是《中华人民共和国工会法》，二是《中华人民共劳动法》。工会法将工会的职能概括为参与、维护、建设、教育。工会既维护全国人民的总体利益，又维护劳动者的合法权益；既代表劳动者利益，又有组织劳动者参加生产建设的职能，从而一定意义上也代表用人单位的利益。这显然是一种“双保护”的理论。劳动法认为：“工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”这是一种“单一职能”的表述。这两种表达多少说明了社会各界对工会的看法，以及工会自己的看法。中国的工会总是想将自己说成是一个界于用人单位与劳动者之间的一个调解者。其实这个角色在中应当是由政府担任的。中国工会有一种将自己混同于政府的倾向。从职业团体的视角出发，可以发现中国工会一方面在维护劳动者权益方面远末发挥其应有的作用，另一方面又负担了很多本不该由其承担的任务，例如组织劳动竞赛、评选劳动模范甚至于维护社会治安。《工会法修正案》多少有了一些改进，将“护职能”为工会的基本职能，向劳动法的表达靠近了一步。
3．工会的社会化
计划经济体制下，国家和社会实际上是重合的，个人利益被抽象于国家利益之中。国家、单位、个人形成一种纵向序列，每一个劳动者客观上都被囿于“单位”这一狭小的空间。单位人是以强调不等性为特征的。我国长期以来并没有真正意义上的企业，单位本身不负盈亏，只是国家管理的一个层次，单位与职工的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局。劳动者正是通过对单位的依附，来依附于国家。在这种体制下，工会组织顺理成章地成为“企业工会”或者是“单位工会”，也就是说工会是以单位作为基本单元的。
在过去的体制下，商品生产受到不断的冲击，一家单位往往成为一个“五脏俱全”的小社会，不存在社会保障，而由“单位办保险”、“单位办福利”。单位对职工采取生老病死的“全包”政策，即由单位承担职工养老、工伤、医疗、生育保险的所有费用和事务管理责任。各项保险福利主要在用人单位内部进行，资金的来源渠道单一，缺乏调剂功能。某些社会救济的内容也通常由单位承担。职工不管发生什么困难，都可以去找单位帮助解决。职工被牢牢地同单位捆在一起，无可选择地享受着单位提供的各项服务。工会在企业中则扮演着服务提供者的角色，成为分管福利的一级管理机构。
改革开放的20多年中，促成了国家与社会间的结构分化，社会学的研究成果表明，改革开放的20年来，中国社会结构己经并仍要发生重大变迁，改革前重国家、轻社会的模式已经改变，一个相对独立的社会开始形成。我国劳动者己经从“单位人”转变为“社会人”。
然而，目前我国工会系统总体上依然保持着“单位工会”或“企业工会”的思维定势。这种思维定势也是造成工会工作严重滞后于经济发展的重要原因。试想，在一个具体企业中，工会干部本身也是企业的职工，领取企业的工资，甚至还接受企业的安排，当企业作出侵犯职工合法权益的事却要工会干部代表和维护职工的合法权益，这从机制上说是不恰当的。笔者认为，随着劳动者从单位人转向社会人，工会也可考虑逐步增加社会化因素。目前，随着“国退民进”以及发展社区经济，一些地方正在探索社区工会以及企业间的联合工会，这应当成为发展的方向。
《工会法修正案》明确一些小企业可联合组建工会，对于工会的社会化有所肯定。然而“工会的社会化”必然对传统体制形成冲击。例如，目前企业工会干部的工资是由企业发放的，工会社会化后，工会干部的工资应由谁来发放？目前我国几乎所有的法律规范均是针对企业工会作出的，社区工会应当如何作为？如何规范？一个员工是否可能既是社区工会的成员，又是企业工会的成员？社区工会与企业工会的关系如何协调？笔者认为，随着“工会的社会化”的探索，我国的工会改革一定会跃上一个新的台阶。
4．工会的行业化
随着国家与社会的分化，工会行为方式应当转变的另一方面，是加强行业化的行动。
在改革前我国的总体性社会结构中，国家垄断着包括物质财富、人们生存和发展机会（如就业机会）以及信息等所有重要资源，国家对社会生活实行严格而全面的控制。当国家权力被理解为可以随时无限制地侵人和控制社会每一个领域时，国家必然直接面对民众，这时法规和政策规制的对象可以说是无所不包，社会空间几乎不存在，整个社会都被国家化了。改革开放的近20年中，国家通过缩小控制范围，改革控制方式，规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动的空间，促成了国家与社会间的结构分化，尤其是以产权的多元化和经济运作市场化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个相对自主性的社会形成。
市场经济的发展，会促使行业自律组织的出现，一些社会组织已开始在经济活动中发挥越来越重要的作用，这也为工会工作提供了新的天地。目前，各地一些集团公司工会与集团公司签订了一些集体合同；这些集体合同仍是一种企业集体合同而非行业集体合同。但这些合同的签订毕竟为探索行业集体合同提供了某些经验。然而，目前总体上说，我国的工会对这种行业自律行为缺乏必要的介入。应当采取行业行动的地方，往往或者是放任企业行为，或者成为行政行为。
以工时立法为例，国家本应作一个低限规定，然后各个行业根据自己的实际情况再行规定。最近，笔者与德国的工会主席、联邦劳动法院法官座谈，据他们介绍德国的最低工资立法至今仍为每周60小时，但实际工时远低于该数字，五金行业的工时为35小时，德国大众汽车公司的工时则只有28小时，工时的缩短主要依靠行业集体合同。我国目前的立法中，尚无行业集体合同的地位，因此，所有的工时立法均依赖国家立法。在1995年前后的一年多时间里，我国三次修改工时法，从而实行每日工作8小时，每周工作40小时的工时制度。这一制度使我国的工时在亚洲成为最短。这种统一规定带来的问题是，对于工业行业尤其是流水线作业仍属太长；而对于商业行业则显得太短。
又如，在人才流动中，劳动者和企业通过劳动力市场双向选择，劳动者在社会范围内的流动以工资为测量器和指示器，在一定程度上借助”看不见的手”来进行调节。然而，这种流动却也出现了泄露企业商业秘密、随意跳槽等无序流动。在劳动合同法起草过程中，关于商业秘密保护以及竞业限制条款曾引起极大的争论。在掌握商业秘密员工解除劳动合同的提前通知期限、竞业限制的时间、经济补偿的标准等方面均存在着不同的看法。仔细推敲便可发现，这些内容本应交给有关的行业组织去规范，试图制定一个所有企业所有员工均可一律实行的标准，才使我们陷人重重困难。这也从另一个侧面说明工会加快行业化的重要意义。
正像历史上许多重大的社会变革那样，在社会主义条件下，建立市场经济体制所引发出的问题极为广泛和深刻。工会体制改革的复杂性，不仅在于它要确立一种新型关系，实际上是要对原己存在的社会关系进行再构造。这种再构造所形成的新的利益机制难免和原来的利益机制相矛盾。笔者认为，工会只有自身进行必要的改革才可能迎接市场经济的挑战。
中国劳动法学研究会副会长 董保华
工会微信公众号